A Constituição Federal diz que é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Neste sentido, haverá interceptação quando um terceiro, que não participa da conversa, promover a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos.
Este tipo de gravação somente poderá ser feito mediante autorização judicial, sob pena de invalidação e nulidade da prova para fins de Direito.
Aliás, constitui crime se esta espécie de gravação for destinada para fins de instrução criminal, com pena de dois a quatro anos de reclusão.
Por outro lado, a gravação clandestina feita por um dos participantes da conversa, sem o conhecimento do outro, não é conduta ilícita e pode ser utilizada pela defesa no processo criminal, como também pelo empregado ou pelo empregador para provar algum fato derivado da relação de trabalho ou até mesmo no âmbito cível.
No campo do Direito Eleitoral, o tema está em discussão no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). O Relator Ministro Dias Toffoli, único a votar até então, eis que requerida vista, consignou em seu voto: “No processo eleitoral, é ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais”. (...) “A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade."
Ainda em seu voto, o Ministro adverte que gravações feitas no contexto de disputa política “reveste-se de intenções espúrias e deriva de um arranjo prévio para a indução ou a instigação de um flagrante preparado, o que enseja a imprestabilidade desse meio de prova no âmbito do processo eleitoral, pois, para além do induzimento ao ilícito por parte de um dos interlocutores, há a violação da intimidade e da privacidade”.
