Foto: Frederico Rocha
Na última terça-feira (23), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) abriu duvidoso precedente acerca da contratação de auxiliares pelos agentes públicos. Por maioria de votos, os desembargadores foram favoráveis ao sorteio de oito cargos de assessores legislativos no município de Patos de Minas, totalizando dez contemplados ― dois para cada ano da legislatura 2009/2012, mais um par de suplentes.
O sorteio (foto) foi realizado em praça central da cidade no ano passado graças a um recurso interposto pelo vereador que promoveu o evento. Desde então, quatro contemplados já assumiram suas funções. Somente agora a medida judicial foi definitivamente julgada, e a única restrição imposta pelo tribunal foi quanto à nomeação de analfabetos ― questão esta, aliás, já superada uma vez que os próprios candidatos teriam de preencher a cédula de inscrição.
O instrumento convocatório, publicado em jornal local, autorizava a candidatura de “todos os interessados, sem distinção de sexo, raça, etnia e cor”, com idade mínima de 18, bastando a apresentação de documento pessoal e, posteriormente, os documentos exigidos pela Câmara Municipal para admissão de servidores, como declaração de bens e exame médico “ADIMENSIONAL” (sic).
Apesar de o voto de um dos desembargadores ter sido contrário à pretensão do vereador, não pode o Ministério Público opor embargos por tratar-se de decisão em sede de agravo e não de apelação em ação rescisória. Porém, em primeira instância a questão ainda não está resolvida, devendo a ação principal em breve ser julgada pelo juiz titular.
O inusitado caso dividiu opiniões nas ruas e também no Judiciário. Em decisão interlocutória, o magistrado de plantão na véspera da distribuição dos “prêmios” expediu mandado de busca e apreensão de todo o aparato arranjado para o sorteio (urnas, cupons etc.), ponderando, a título de ilustração, que ao vereador seria lícito sortear o próprio salário, mas “os cargos em comento [...] não são do vereador, mesmo porque nenhum cargo público pertence ao seu ocupante”.
A suspensão foi determinada porque caso o sorteio fosse realizado haveria para a Administração pública um dano irreparável ou de difícil reparação. Tal receio de dano também deveria fundamentar a decisão liminar do agravo, mas qual seria o dano de difícil reparação caso o sorteio fosse realizado após a decisão do recurso? Embora o vereador tivesse afirmado que não nomearia assessores caso seu desejo não fosse realizado, ele jamais poderia deixar de fazê-lo uma vez que tal dever-poder é IRRENUNCIÁVEL, em decorrência dos princípios da LEGALIDADE, da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e da IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA.
De acordo com o desembargador-relator, “não se vislumbra qualquer violação ao interesse público, POSTO QUE [??] a atitude não implica prejuízo à sociedade E NEM [?] ao aparelho estatal”. Também não teria configurado, ainda segundo o relator, violação à legalidade, porque a própria legislação pátria não proíbe o “critério” de “seleção não usual” adotado pelo vereador para escolha dos ocupantes dos cargos comissionados, e “a atuação do agravante, salvo melhor juízo, não feriu qualquer princípio ético: não se trata de prática de nepotismo ou de OPÇÃO PELA ESCOLHA [?] de pessoas incompetentes, incapazes ou de maus costumes”.
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Com efeito, não existe nenhuma lei que proíba o sorteio de vagas, e a legalidade prescreve que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição da República, Art. 5°, II). Entretanto, conforme a oportuna intervenção do Ministério Público, conquanto no Direito Privado se imponha a não-contradição ― tudo que a lei não proíbe é permitido ―, no Direito Público, diferentemente, prevalece a submissão ao império da norma ― tudo que a lei não permite é proibido.
Ou seja, a administração pública, presente também na função legislativa, é pautada pela legalidade RESTRITA (Constituição da República, Art. 37, “caput”), em função da supremacia do interesse público. Este prevalece ante mesmo à autonomia da vontade, sendo nulos os atos entre particulares que prejudicarem o interesse coletivo. Logo, não devemos perguntar qual norma proíbe o sorteio de vagas, mas, sim, qual o autoriza, sendo ilegal o ato praticado sem lei ou ato normativo anterior.
Embora de livre nomeação e exoneração, o provimento de cargos comissionados também tem de atender ao interesse coletivo, sob pena de se incorrer em desvio de finalidade, verificado “quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (Lei 4.717/65, art. 2º, e).
A discricionariedade administrativa, quase sempre confundida com arbitrariedade, é tão-somente a liberdade de decidir, entre várias possibilidades, a solução que melhor atende ao interesse público, o que não é o caso da contratação de pessoal por sorteio.
Se o sorteio para o desempenho de uma função pública não implicasse prejuízo à sociedade e ao aparelho estatal, se não fosse imprescindível um julgamento criterioso acerca da capacidade do agente público por parte daquele que o elegerá, o mesmo poderia ser dito em defesa do sorteio para o exercício das funções de vereadores, deputados, juízes, policiais, desembargadores, delegados e até presidentes, uma vez preenchidos requisitos legais mínimos (apresentação de atestado médico, de bons antecedentes, declaração de bens, grau de escolaridade, idade mínima completada etc.) e não se tratando de pessoas incapazes ou de maus costumes.
Fosse mais vantajoso o sorteio e a prática seria adotada pelos empresários, pois poderiam fazê-lo livremente na contratação de pessoal. Porém, não o fazem ― a menos que se trate de uma jogada de marketing ― por ser evidente o risco inerente a tal procedimento. Sendo uma atitude inconsequente na esfera privada, ainda mais temerário seria aplicá-la na gestão da coisa pública, sendo, portanto, ilegal.
Se não, por que não adotar-se o sorteio como nova modalidade de licitação, bastando vetar a participação de parentes do licitante para cumprir a finalidade da lei? Até porque, de acordo com o administrador, se a pretensão fosse afastar todos os servidores públicos incapazes de exercer a função para a qual foram nomeados, o “Ministério Público teria de fazer aprovar nova legislação”:
Noventa e nove por cento dos assessores parlamentares dos vereadores, deputados e senadores, ou são filhos de um ‘chefe político’ ou são indicados pelo financiador da campanha e assim por diante.
Por essa lógica, o melhor critério de nomeação deve ser medido pelos vícios do sistema, não por suas virtudes. Em vez de se buscar soluções para os abusos da administração pública, estes são usados como justificativa para a perpetração de outros e, prevalecendo esse entendimento, a partir das próximas eleições o uso de dinheiro do contribuinte como plataforma eleitoral estará institucionalizado no Brasil.
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Em um Estado Constitucional, Social e Democrático, o titular do direito é a coletividade e não o agente público, jamais podendo este dispor-se daquele, sem consentimento legal. “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (Lei 9.784/99, Art. 2o, parágrafo único, inciso II). A separação entre a coisa privada e a pública é reforçada na impessoalidade prescrita no inciso seguinte: “Nos processos administrativos serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades” (grifamos).
Não obstante, o anúncio do sorteio ostentava a foto do vereador, segundo o qual estaria simplesmente atendendo ao princípio da publicidade, característico do Estado Democrático, e teria pagado os editais com recursos próprios. Ora, a ampla divulgação dos atos públicos visa a transparência administrativa, permitindo o controle pela sociedade e a vinculação da imagem do agente público em nada contribui para isso. Nem a proibição da autopromoção pressupõe o uso de verba pública. Contrario sensu e todos poderiam espalhar suas fotografias ou insígnias pessoais em repartições, documentos e obras públicos, desde que arcassem com os custos.
Convém destacar curiosa declaração do vereador: “Na hora de pedir o voto o faço a todo cidadão, indistintamente, sendo mais do que justo ao analfabeto também concorrer a uma vaga como assessor legislativo”. Ou seja, ele vê na remuneração pública também uma forma de retribuir os votos auferidos. Todavia, é atrelando diligentemente seus atos aos princípios da legalidade, eficiência e moralidade que o político retribuirá eficaz e legitimamente o poder a ele outorgado ― não fazendo cortesias com chapéu alheio.
Os administrados elegem os que supõem mais capacitados para, em seu nome, defenderem o interesse coletivo, e para o fiel cumprimento desse mandato não bastam os requisitos constantes do citado ato convocatório e a alfabetização.
Se nem sequer ao próprio povo é facultado sortear ocupantes de cargos, não podem meros representantes fazê-lo, pela simples constatação de que ninguém pode transferir poderes que ele próprio não possui, sendo proibido ao mandatário, cuja missão é zelar pelo interesse coletivo, extrapolar os limites da outorga original, seja para ajudar os menos favorecidos, seja por inexistir expresso impedimento legal. Tal impedimento, ademais, encontra-se implícito no fundamento do mandato legislativo, que é a tutela do interesse público.
